R E L A T Ó R I O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO: Mandado de segurança requerido pelo Condomínio Belo Horizonte, Associação dos Lojistas do Minas Shopping, Condomínio Pro-Indiviso do Shopping Del Rey e Associação dos Lojistas do Shopping Del Rey, por meio do qual pretendem, com apoio nas Lei n. 10.101/2000 e 605/1949, esta regulamentada pelo Decreto n. 27.048/1949, ver reconhecido direito, que reputam líquido e certo, de abrir seus estabelecimentos comerciais aos domingos e feriados, sem serem ameaçados de autuação pelo Delegado Regional do Trabalho em Minas Gerais, foi denegado, com a revogação da liminar anteriormente concedida, pela sentença de fls. 274-279, proferida pelo ilustre Juiz Federal da 22ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais, Dr. Carlos Roberto de Carvalho, ao entendimento de que a abertura do comércio aos domingos e feriados é matéria que se insere no âmbito do interesse local e que, no caso, os impetrantes não comprovaram, cumprindo a legislação municipal, ter autorização expressa para funcionarem além da previsão por essa estabelecida.

Inconformados, o Condomínio Belo Horizonte e o Sindicato dos Empregados no Comércio de Belo Horizonte e Região Metropolitana apresentaram apelação. O primeiro, às fls. 287-288, postulando a reforma do julgado, para que seus associados  possam exercer suas atividades aos domingos e feriados, a cavaleiro de investidas fiscalizatórias e de aplicação de multa por parte dos agentes públicos da autoridade impetrada; o segundo, às fls. 302-305, para que seja admitido na relação processual na condição de assistente litisconsorcial da autoridade impetrada.

Sem contra-razões, o Ministério Público Federal ofertou o parecer de fls. 369-372, sugerindo o declínio da competência em favor do Tribunal Regional do Trabalho da 3^a Região, em decorrência do disposto no art. 114 da Constituição Federal, com a nova redação conferida pela Emenda Constitucional n. 45/2004.

É o relatório.

Des. Federal DANIEL PAES RIBEIRO

Relator

V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO: O art. 114 da Constituição Federal, na redação conferida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, atribuiu à Justiça do Trabalho a competência para julgar, entre outras, as causas relativas a penalidades impostas pela fiscalização do trabalho.

No caso, conforme demonstrado no relatório, cuida o mandado de segurança de questão atinente à abertura do comércio aos domingos e feriados, matéria que se insere na competência da Justiça do Trabalho, nos termos do reportado dispositivo constitucional.

Ocorre, todavia, que a sentença apelada, conforme se vê à fl. 279, foi proferida em 7 de outubro 2004, antes, portanto, da promulgação da emenda constitucional, que aconteceu no mês de dezembro do referido ano, sendo aplicável, pois, o entendimento jurisprudencial emanado do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, proferida a sentença antes da modificação da competência, permanece esta com o Tribunal que a detinha antes da alteração.

Assim, rejeito a sugestão ministerial, de remessa do processado ao Tribunal Regional do Trabalho da 3^a Região.

Conheço, pois, do recurso e passo ao exame das apelações interpostas, apreciando, primeiro, a do Sindicato dos Empregados no Comércio de Belo Horizonte e Região Metropolitana, na qual demonstra sua inconformidade com a parte da sentença que indeferiu pedido que formulou, visando ao seu ingresso na lide, na condição de assistente litisconsorcial do impetrado, requerido com apoio nos arts. 50 e 54 do Código de Processo Civil.

Conquanto controvertida tal questão, entendo que, no ponto, assiste razão ao sindicato apelante. Com efeito, se reconhecido o direito postulado na impetração, exercerão os estabelecimentos comerciais impetrantes suas atividades aos domingos e feriados, com reflexos nos direitos trabalhistas dos empregados, seus associados. Assim, se cabe ao sindicato, por meio de substituição processual, conforme estatui o art. 8º da Constituição Federal, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, tenho por legítima sua pretensão, pelo que autorizo o seu ingresso na lide, mas recebendo o processo na situação em que se encontra, conforme preconiza o art. 50, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

A inconformidade dos impetrantes, Condomínio Belo Horizonte e outros, não merece a mesma sorte, conforme demonstra a fundamentação sentencial, posta nestes termos, no que interessa (fl. 277-278):

O ponto central do debate está na autorização para funcionamento dos shoppings centers Impetrantes nos feriados, uma vez que o funcionamento do comércio varejista aos domingos foi permitido através da Lei nº 10.101/2000, além do que não há oposição da autoridade impetrada neste sentido.

Dispõe o art. 6º da Lei n. 10.101/2000:

“Art. 6º Fica autorizado, a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observado o art. 30, inciso I, da Constituição.”

O art. 30, inciso I, da Constituição Federal estabelece a competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local.

De fato, a abertura do comércio aos domingos e feriados é matéria que se insere no âmbito do interesse local, pertencendo o seu regramento ao Município, competência esta amparada pelo texto constitucional, bem como na necessidade de se valorizar a situação peculiar de cada entidade municipal em face de seus interesses, divergentes de município para município.

A propósito, o enunciado da Súmula nº 645 do Supremo Tribunal Federal que prevê:

“Sumula 645 – É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.”

Quando do exame da liminar, ressalvei o entendimento de que “não havendo lei municipal que proíba o funcionamento dos estabelecimentos comerciais varejistas nos domingos e feriados, autorizado está o mesmo, com base no disposto no art. 6º, da Lei nº 10.101/00”.

Ocorre que, no caso dos presentes autos, em se tratando de competência do Município de Belo Horizonte, impõe-se rever a decisão liminar proferida, eis que verifico a existência de legislação municipal sobre a matéria, especificamente a Lei nº 5.913/1991, que em seus artigos. 1º e 4º, § 1º, determina:

“Art. 1º - O Comércio de Belo Horizonte poderá funcionar no horário especial de 6 (seis) às 22 (vinte e duas) horas, de segunda a sábado, respeitando-se sempre os direitos dos empregados, assegurados pela legislação trabalhista.

“Art. 4º - Nas datas tradicionalmente comemoradas no Município, mesmo quando coincidentes com feriados ou domingos, fica o Poder Executivo autorizado a permitir o funcionamento de qualquer estabelecimento comercial, independentemente da opção de horário adotada, desde que seja requerida licença à Prefeitura, com anuência por escrito do sindicato de classe, respeitada a legislação trabalhista e com indicação do horário pretendido, respeitando-se sempre o limite previsto no art. 1º .

Parágrafo único – A anuência referida no caput deste artigo deverá ser concedida com antecedência mínima de 7 (sete) dias da data pretendida para o funcionamento especial, a qual acompanhará obrigatoriamente o requerimento para concessão da licença.” (grifos meus).

O legislador municipal, então, autorizou o Poder Executivo a permitir o funcionamento de qualquer estabelecimento comercial nas datas tradicionalmente comemoradas no Município, mesmo quando coincidentes com feriados e domingos, condicionando a flexibilização dos dias e horário à licença da Prefeitura, com anuência escrita do Sindicato de Classe, concedida com antecedência mínima de 07 (sete) dias da data pretendida, respeitada a legislação trabalhista.

Não procede a alegação dos Impetrantes de que o art. 3º da referida lei municipal apresenta um rol meramente exemplificativo dos estabelecimentos autorizados a funcionarem sem limitação de horário e dia. Tal relação é taxativa.

Convém assinalar que, na Convenção Coletiva de Trabalho celebrada entre o Sindicato dos Empregados no Comércio de Belo Horizonte e Região Metropolitana, a Federação do Comércio do Estado de Minas Gerais e seus Sindicatos Filiados de Belo Horizonte, trazida aos autos às fls. 241/242, não há autorização expressa sobre a abertura do comércio além da previsão legal. Inclusive, ao tratar da adequação da jornada, na cláusula vigésima-sexta da Convenção, ficou implícito o entendimento de que o comércio está autorizado a funcionar de segunda-feira a sábado, verbis:

“VIGÉSIMA-SEXTA – ADEQUAÇÃO DA JORNADA

É permitido que os empregadores escolham os dias da semana (de segunda-feira a sábado) em que ocorrerão reduções da jornada de trabalho de seus empregados, para adequá-la às 44 (quarenta e quatro) horas semanais.”

Ressalto, por fim, que os Impetrantes não comprovaram nos autos a existência de qualquer convenção ou acordo coletivo que tratasse da matéria em questão.

Assim, não vislumbro a existência de direito líquido e certo a amparar o direito pleiteado pelos impetrantes.

A matéria emanada dos autos foi apreciada por esta Turma no julgamento da Apelação em Mandado de Segurança n. 2003.34.00.039098-8/DF, Relatora a eminente Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, que assim fundamentou o seu voto, acolhido, por unanimidade, verbis:

Incensurável a sentença apelada, que julgou improcedente o pedido, com apoio do parecer do Procurador da República Francisco Guilherme Vollstedt Bastos (fls. 98-102), do qual transcrevo os seguintes parágrafos (fls. 106-108):

“(...) 11. No caso vertente, não vislumbramos justo receio por parte das representadas quanto à eventual atuação da fiscalização do trabalho pela abertura dos estabelecimentos comerciais aos domingos.

12. Ora, as declarações da própria autoridade coatora (ofício de nº 004/2003, fl. 59), as informações prestadas (fls. 75-95) e os autos de infração (fls. 55-56) juntados pela impetrante demonstram que a autuação passada da fiscalização se limitara à abertura dos estabelecimentos nos feriados, sendo a abertura aos domingos expressamente autorizada por força do art. 6º da Lei nº 10.101/2000.

 (...)

13. Impende destacar o ofício nº 004/2003 (fl. 59), em que a autoridade é bem eloqüente ao informar, literis:

  ‘Outrossim, em relação ao trabalho aos domingos, informamos que a fiscalização se fará presente, visando à inspeção dos atributos relacionados a horário de funcionamento, escala de revezamento, remuneração e folgas antecipadas e jornadas de trabalho’.

14. Portanto, restou patente que a eventual apenação dos lojistas aos domingos pela fiscalização do trabalho só ocorrerá se eventualmente esses cometerem infrações trabalhistas relacionadas aos direitos trabalhistas dos empregados e não quanto a simples abertura dos estabelecimentos.

15. No tocante à abertura em feriados, encontra-se presente o justo receio por parte das representadas, tendo em vista as informações prestadas pela autoridade coatora (fls. 59 e 75-95) e outros documentos juntados aos autos (fls. 55-56).

16. Nesse ponto, entendemos que o argumento utilizado pela impetrante para justificar a legalidade da abertura dos estabelecimentos comerciais, ou seja, o amparo legal concedido pelos artigos 8º, 9º e 10 da Lei 605/1949 não pode ser aceito, tendo em vista a eventual necessidade de abertura não decorreria de “exigências técnicas” inerentes à atividade econômica explorada pelas representadas.

17. Vale observar que as “exigências técnicas” decorrem da necessidade de manutenção dos serviços prestados de forma contínua, ininterrupta, sob pena de se ver inoperante a empresa. Tal conceito encontra-se positivado no Decreto 27.048, de 12 de agosto de 1949, in verbis:

Art. 6º. Excetuados os casos em que a execução dos serviços for imposta pelas exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho nos dias de repouso a que se refere o art. 1º, garantida, entretanto, a remuneração respectiva.

§ 1º. Constituem exigências técnicas, para efeitos deste Regulamento, aquelas que em razão do interesse público, ou pelas condições peculiares às atividades da empresa ou local onde as mesmas se exercitarem, tornem indispensáveis a continuidade do trabalho, em todos ou alguns dos respectivos serviços.

18. Assim, fatores conjunturais do mercado no final de ano – argumento utilizado pela impetrante – não podem ser considerados “exigência técnica” a justificar a abertura dos estabelecimentos em feriados.

19. Também se mostra impertinente a interpretação analógica pugnada pela impetrante no sentido de comparar as atividades de suas empresas filiadas com as de supermercados ou similares, porque esses últimos, como bem explicitado nos próprios precedentes jurisdicionais trazidos pela impetrante, são apenas a reunião dos bens de comércio de urgente necessidade (enumerados no anexo do Decreto 27.048/1949) em um único estabelecimento de vendas. Ademais, as mercadorias e serviços oferecidos aos consumidores em shopping centers são diversos dos enumerados pelo Decreto acima referido, ou seja, não são, em regra, de caráter urgente.

20. Por outro lado, também não foi expedida qualquer autorização, de caráter excepcional, para o seu funcionamento nas datas questionadas (art. 8º), e menos ainda permissão por decreto do Poder Executivo (art. 7º, § 2º).

21. Destarte, inexistindo fundamento jurídico a tutelar a pretensão da impetrante quanto à abertura dos estabelecimentos durante os feriados, toma-se evidente a improcedência desse pleito.

Ante todo o exposto, o Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da segurança pleiteada.”

Irretocável o parecer. Os princípios constitucionais que regem a ordem econômica, entre os quais o da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor (CF, art. 170, incisos IV e V e parágrafo único), não conduzem à interpretação extensiva de leis que restringem direitos do trabalhador.

O art. 6º da Lei nº 10.101/2000 autoriza o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observado o art. 30, inciso I, da CF, segundo o qual compete aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local.

Quanto ao trabalho aos domingos no comércio varejista não há, portanto, dúvidas de que, em todo território nacional, por força de lei federal, ele será permitido, assegurado o repouso semanal remunerado, pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas, no dia de domingo, respeitadas as demais normas de proteção do trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva (Lei 10.101/2000, art. 6^o, parágrafo único). Estender esta permissão restritiva dos direitos dos trabalhadores a todos os feriados – nacionais ou locais – não me parece compatível com o escopo da lei federal, especialmente porque os feriados são concebidos para celebrar determinadas datas de importância nacional ou local, que podem variar de acordo com as circunstâncias culturais de cada parte do País.

Por outro lado, a extensão da autorização para funcionamento aos domingos e feriados, independentemente de autorização prévia do Ministério do Trabalho, concedida pela Lei 605/1949 e seu decreto regulamentar (Decreto 27.048/49, arts. 6º, § 1º, e 7º), aos varejistas de peixe, varejistas de carnes frescas e caça, venda de pão e biscoitos, varejistas de frutas e verduras, varejistas de aves e ovos, feiras-livres e mercados, aos supermercados decorreu de interpretação jurisprudencial que considera ser tal tipo de estabelecimento agregador de todas essas mercadorias.

É certo que os grandes supermercados vendem outros tipos de mercadorias, ao lado das constantes do Decreto 27.048/49, mas também é certo que os supermercados se dedicam especialmente ao ramo alimentar, diversamente do que ocorre com shopping centers. Estender a regra de exceção, a pretexto de que os supermercados também vendem outros tipos de mercadorias, aos shopping centers, implica transformar a exceção em regra e acabar também com os feriados para todo o comércio varejista em geral, interpretação que não se comporta nos limites literais do art. 6º da Lei nº 10.101/2000 e não atende às peculiaridades e as circunstâncias culturais que justificam cada um dos feriados nacionais ou locais.

Considero, portanto, que o funcionamento do comércio varejista em geral nos feriados – aí incluídos os shopping centers – não está abrangido pela regra do art. 6º da Lei nº 10.101/2000 e nem se compreende na lista de exceções contida no Decreto 27.048/49, dependendo de autorização especial da autoridade pública competente ou convenção coletiva de trabalho.

O acórdão respectivo foi publicado no DJ de 03.09.2007, com a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO. SHOPPING CENTER. FUNCIONAMENTO EM FERIADOS.

1. Shoppings centers não se confundem com supermercados. A estes se aplica, por interpretação jurisprudencial, a regra de exceção do Decreto 27.048/49, que permitiu, a comerciantes de diversos tipos de alimentos, o funcionamento nos domingos e feriados, independentemente de autorização especial do Poder Público.

2. Ao comércio varejista em geral, inclusive shopping centers, o art. 6º da Lei nº 10.101/2000 permitiu, independentemente de autorização especial da autoridade competente, o funcionamento aos domingos, mas não aos feriados. Estender esta permissão restritiva dos direitos dos trabalhadores a todos os feriados – nacionais ou locais – não é compatível com o escopo da lei federal, especialmente porque os feriados são concebidos para celebrar determinadas datas de importância nacional ou local, que podem variar de acordo com as circunstâncias culturais de cada parte do País.

3. Apelação a que se nega provimento.

Pelo exposto, à luz dessas considerações, nego provimento à apelação dos impetrantes, e dou provimento à do Sindicato dos Empregados no Comércio de Belo Horizonte e Região Metropolitana, para autorizar o seu ingresso na lide, na condição de assistente litisconsorcial, recebendo o processo, todavia, na situação em que se encontra.

É o meu voto.

Des. Federal DANIEL PAES RIBEIRO

Relator